Pracownicy cudzoziemscy z państw trzecich pracują zwykle w Niemczech w ramach przedsięwzięć realizowanych przez polskie firmy związane umową o dzieło z niemieckimi kontrahentami. To dopuszczalna,…
Autor: Dr. iur. Paweł Marquardt
Czynności wykonywane przez "pracowników" delegowanych w Polsce a kompetencje Zollu
Duża część polskich przedsiębiorców oddelegowujących zleceniobiorców do Niemiec, zlecała im w Polsce czynności roznoszenia ulotek. Podejmowane przez nich na oddelegowaniu czynności zachowywały formę prawną właściwą…
Czy polski przedsiębiorca wysyłający do pracy tymczasowej u pracodawcy użytkownika podlega niemieckiej ustawie o powierzeniu pracowników AÜG?
W praktyce stosowania przepisów niemieckiej ustawy o powierzaniu pracowników pojawiają się pytania o stosowanie ustawy do przedsiębiorców z Polski, którzy kierują pracowników tymczasowych do Niemiec.…
Kettenverleih i sankcje z §10a ustawy o powierzeniu pracowników
Norma prawna z §1 ust. 1 zd. 3 niemieckiej ustawy o powierzeniu pracowników, zgodnie z którą powierzenie pracowników tymczasowych jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy pomiędzy pracodawcą a pracownikiem tymczasowym istnieje stosunek pracy, jest przywoływana nader często w odpowiedziach na pytania dotyczące organizacji modelu pracy tymczasowej w Niemczech. Bez §10a może uzasadniać przekonanie o dopuszczalności takich form powierzania pracowników, w których obok pierwotnego pracodawcy występuje kolejny w łańcuchu aż do pracodawcy użytkownika. [1]
Dlaczego powierzenie a nie najem?
Na wstępie kilka uwag pojęciowych. Miast o najmie pracowników tymczasowych, będę pisał o ich powierzeniu. Nie wdając się w szczegóły, w niemieckim prawie na zatrudnianie pracowników tymczasowych spogląda się bardziej od strony przeniesienia prawa do kierowania ich pracą i ochrony pracowników, z czego wynika określona struktura pojęciowa przyjęta przez wzgląd na wartości, które niemiecki ustawodawca chroni i realizuje w normach dotyczących pracy tymczasowej. Wreszcie posługuję się pojęciem łańcuchowego a nie szeregowego powierzenia pracowników już choćby dlatego, że ocena takich przypadków dokonuje się z uwzględnieniem sytuacji i więzi prawnych między podmiotami. Toteż w niemieckim języku prawnym mówi się o tzw. Kettenverleih.
§10a
Ważnym i pomijanym w ocenie modelu pracy tymczasowej przepisem jest §10a, który obowiązuje od nowelizacji ustawy uchwalonej w 2017 r. [2] Sankcjonuje on przypadki naruszenia §1 ust. 1 zd. 3 w związku z §1 ust. 1 zd. 1, 5, 6 bądź ust. 1b nakazując odpowiednie stosowanie §9 ust. 1 pkt 1-1b i §10 ustawy. Innymi słowy, wyodrębnia on sankcję za powierzenie pracownika przez każdego, kto nie jest jego pracodawcą w postaci przede wszystkim fikcji stosunku pracy z pracodawcą użytkownikiem.
Jakich przypadków dotyczy § 10a?
Z §10a oraz systematyki ustawy wynika, że przepis ten znajdzie zastosowanie w przypadku dalszego powierzenia pracowników tymczasowych pracodawcy przez podmiot nie będący pracodawcą i nie posiadający zezwolenia na powierzanie pracowników bądź dopuszczający się ukrytego powierzenia pracowników. Po drugie wtedy, gdy podmiot nie będący pracodawcą, posiadając zezwolenie, powierzy pracowników w sposób ukryty.
Skąd taki zakres zastosowania i normowania?
Rozważmy dwa przypadki, które rysują się na gruncie tej regulacji oraz systematyki ustawy: pierwszy to przypadek, w którym co najmniej dwa podmioty – począwszy od pierwotnego pracodawcy – mają zezwolenie na powierzenie pracowników. Drugi bądź kolejny z podmiotów posiadając zezwolenie na powierzanie pracowników, zawiera umowę z pracodawcą użytkownikiem na pracą tymczasową względnie bezumownie pracowników temu pracodawcy powierza. [3] Najczęstszym motywem takich praktyk były braki personelu u drugiego z podmiotów.
Taki model powierzania pracowników jest sprzeczny z ustawą, zaś umowa powierzenia pracowników zawarta z pracodawcą użytkownikiem z końca łańcucha dotknięta jest sankcją nieważności, choćby nawet spełnione były inne przesłanki legalności takiego powierzenia (zezwolenie). Drugi z pracodawców, którego nie łączy z pracownikiem stosunek pracy, popełni wtedy wykroczenie z §16 ust. 1 ustawy pkt 1b, karane karą grzywny do 30 000 euro a to poprzez włączenie pracowników do swojego zakładu mimo braku stosunku pracy z pracownikiem tymczasowym (§16 ust. 1 b stanowi bowiem, że popełnia wykroczenie ten, kto umyślnie bądź przez niedbalstwo powierza pracowników z naruszeniem §1 ust. 1 zd. 3 bądź pozwala na wykonywanie pracy na warunkach powierzenia pracowników wbrew §1 ust. 1 zd. 3) oraz sankcjonowane na podstawie §3 ust. 1 pkt 1 ustawy (cofnięcie bądź odmowa zezwolenia na powierzanie pracowników na podstawie przesłanek z pkt 1 – braku rękojmi prowadzenia działalności objętej obowiązkiem uzyskania zezwolenia w zakresie wynikającym z §1 ustawy).
Zachowanie pracodawcy zostanie ocenione w kategoriach współdziałania na podstawie §18 niemieckiego kodeksu wykroczeń. Nie wystąpi tu fikcja stosunku pracy pracownika tymczasowego z pracodawcą użytkownikiem z końca łańcucha. Szerzej o tym skutku w druku Bundestagu BT-Drucks 17/9232 [4].
Należy wszak pamiętać, że w takim przypadku uzasadniony będzie także zwykle zarzut ukrytego powierzania pracowników znajdujący uzasadnienie w braku właściwego oznaczenia umowy powierzenia pracowników oraz naruszenie obowiązków konkretyzacji chroniących pracownika (czyli wymogów z §1 ust. 1 zd. 5 i 6, których naruszenie stanowi wykroczenie z §16 ust. 1 pkt 1c i 1d ustawy). Wreszcie należy pamiętać o ciążącym także na ostatnim z podmiotów wymogu działania w dobrej wierze (niem. nach Treu und Glauben), co stanowi podstawę oceny zachowania pracodawcy użytkownika w kategoriach nadużycia prawa (§ 242 BGB).
Zgodnym z prawem powierzeniem będzie natomiast powierzenie pracowników na postawie umowy między pierwszym z pracodawców w łańcuchu a drugim pracodawcą, ponieważ w tym przypadku pracownicy tymczasowi są w stosunku pracy z pracodawcą występującym jako pierwszy.
Przypadek drugi
Drugą formą objętą sankcjami, będzie tzw. kwalifikowane powierzenie łańcuchowe, możliwe zasadniczo w dwóch konstelacjach: w pierwszej pracodawca z początku łańcucha nie posiada zezwolenia i powierza pracowników drugiemu pracodawcy, który angażuje pracowników tymczasowych do pracy w zakładzie kolejnego podmiotu. W tym miejscu sankcja fikcji stosunku pracy z drugim pracodawcą wydaje się przerywać łańcuch powierzenia, bo z uwagi na powstanie stosunku pracy na mocy ustawy nie dochodzi do naruszenia wymogu stosunku pracy między pracodawcą a pracodawca użytkownikiem. Wydaje się, że dopiero w przypadku dalszego powierzenia pracowników bez zezwolenia czy ukrytego powierzenia, zachowanie tego podmiotu będzie objęte sankcjami z §§9 oraz 10 ustawy. W drugiej konstelacji pracodawca posiada zezwolenie ale dochodzi do ukrytego powierzenia pracowników. Także i w tym przypadku spełnione będą przesłanki opisanych w drugi przypadku sankcji.
[1] Zob. także Höpfner in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, § 10a Rechtsfolgen bei Überlassung durch eine andere Person als den Arbeitgeber; Houben/Schimke/Ehlers/Kunz/Sinewe/Witzel/Evers/Freundt/Oberst/Geck/Langohr-Plato/Klumpp in: Kunz/Henssler/Brand/Nebeling, Praxis des Arbeitsrechts, §16 Vertragstypen; Dr. Timon Grau/Dr. Ulrich Sittard/Dr. Sebastian Krülls, LL.M./Dr. Christiane Pickenhahn, LL.M/Dr. Christian Mehrens/Dr. Robert Bauer/Dr. Oliver Bertram/Dr. Alexander Bissels/Dr. Tim Wißmann, LL.M./Dr. Daniel Krämer/Dr. Anne Förster/Johannes Simon, LL.M./Dr. Katrin Stamer in: Henssler/Grau, Arbeitnehmerüberlassung, Solo-Selbstständige und Werkverträge, §5 Das AÜG in der reformierten Fassung.
[2] Braun/Sura, ArbRB 2018, 275-278.
[3] Besgen D. in: Handbuch Betrieb und Personal, 254. Lieferung 2022, DRITTES KAPITEL Die Leiharbeit…
[4] Druk dostępny na 22 października 2022 r. pod linkiem https://dserver.bundestag.de/btd/18/092/1809232.pdf.