Pracownicy cudzoziemscy z państw trzecich pracują zwykle w Niemczech w ramach przedsięwzięć realizowanych przez polskie firmy związane umową o dzieło z niemieckimi kontrahentami. To dopuszczalna, obok powierzenia pracowników, forma pracy na rzecz osoby trzeciej. W orzecznictwie wypracowano szereg kryteriów różnicujących umowę o dzieło i umowę powierzenia pracowników. Główne były przedmiotem Posting Lab. Jej zawarcie i wykonywanie nie jest objęte skomplikowani rygorami niemieckiej ustawy o powierzeniu pracowników.
Wiele z zawieranych umów to umowy, których w świetle niemieckiego kodeksu cywilnego (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB) (szerzej o tzw. Werkvertrag w Komentarzu do BGB 75., neubearbeitete Auflage, Band 7, C.H. Beck, Monachium, str.1018-1088) za umowy o dzieło uznać nie można, już choćby przez wzgląd na ich przedmiot. Ocena umów o dzieło w kontekście potencjalnego zarzutu ukrytego powierzenia pracowników jest przy tym sprawą złożoną, wymagającą analizy całej umowy pod kątem choćby świadomości ryzyka gospodarczego i powiązanych z nią postanowień dotyczących odpowiedzialności stron umowy. Pomocna jest także wiedza o źródłach dowodowych, na których Federalna Administracja Celna (Bundeszollverwaltung) opiera zarzut ukrytej pracy tymczasowej.
W przypadku uznania zawartej umowy za pozorną umowę o dzieło, a zatem przypadku tzw. ukrytego powierzenia pracowników, niemiecka ustawa o powierzeniu pracowników przewiduje sankcję w postaci nieważności pozornej umowy o dzieło (§9 pkt 1) oraz by następnie przyjąć fikcję prawną istnienia stosunku pracy bezpośrednio między pracownikiem a pracodawcą użytkownikiem (§10 ust. 1 ustawy), czyli podmiotem niemieckim, którego strony chciały traktować jak zamawiającego dzieło.
Ocena sankcji w postaci fikcji stosunku pracy
Dolegliwość tej sankcji uzasadniano ochroną pracownika i co do zasady, gdy chodzi o stosunki prawne między niemieckimi adresatami norm ww. ustawy, nie ma okoliczności niweczących automatyzm tej sankcji (poza oczywiście oświadczeniem samego pracownika, tzw. Festhaltenserklärung).
Czy mechanizm sankcji doznaje uszczerbku za sprawą zaświadczenia A1?
Odmiennie dziś wypada ocena tego mechanizmu w przypadku pracowników cudzoziemskich, którym wydano zaświadczenie A1 już choćby dlatego, że prawo niemieckie nie zna stosunku pracy bez ubezpieczenia. Tym samym ważne zaświadczenie A1 stoi na przeszkodzie fikcji stosunku pracy z pracodawcą użytkownikiem, który w świetle niemieckiego kodeksu socjalnego (Sozialgesetzbuch, SGB) podlegałby niemieckiemu ubezpieczeniu, gdyby nie zaświadczenie A1.
Związanie a fałszerstwo
Długi okres sądy przyjmowały, że nie istnieje stan związania zaświadczeniem o podleganiu systemowi ubezpieczeń społecznych innego państwa, a co za tym idzie, nie ma przeszkód prawnych do sankcjonowania ukrytego powierzenia pracowników. Od wejścia w życie rozporządzenia 883/2004 doktryna przyjmuje stan związania zaświadczeniem A1 poza przypadkami jego fałszerstwa. Należy dodać, że w przypadku braku rejestracji zaświadczenia A1 w Centrali Danych Niemieckiego Ubezpieczenia Emerytalno-Rentowego (Datenstelle der Rentenversicherung) w Würzburgu oraz braku odpowiedzi na wyrywkowe zapytanie skierowane do organu, od którego zaświadczenie miałoby pochodzić (potwierdzenia), przyjmuje się, że zaświadczenie A1 nie jest dokumentem autentycznym.
Sankcja z prawa pracy a ubezpieczenia społeczne
Powstaje oczywiście pytanie, czy stan związania wspomnianym zaświadczeniem, które dotyczy dalszego podlegania systemowi ubezpieczeń społecznych, stoi na przeszkodzie sankcji z prawa pracy.
W wyroku z 9 sierpnia 2016 r. Wyższego Sądu Krajowego (Oberlandesgericht) w Bambergu, zapadłym w sprawie o sygn. OLG 3 Ss OWi 494/16, sąd uznał za zbyt daleko idącą oceną sądu rejonowego, który ze stanu związania zaświadczeniem A1 wywiódł skutek w postaci ubezskutecznienia sankcji z §16 ust. 1 pkt 1 ustawy:
Sąd rejonowy wywiódł błędnie na podstawie wydanego zaświadczenia A-1, że moc wiążąca tego zaświadczenia uniemożliwiła sądom krajowym wydanie wyroku skazującego za niezgodne z prawem powierzenie pracowników na podstawie §16 ust. 1 pkt 1 ustawy o powierzeniu pracowników. Tym samym przypisał zaświadczeniu o podleganiu ubezpieczeniu społecznemu doniosłość i skutek, których to zaświadczenie od początku nie miało.
Nietrafiony wyrok TSUE
Powyższa ocena wydaje się być jednak odosobniona, nie licząc wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Bouygus travaux pulics (z 14 maja 2020 r. w sprawie pod sygnaturą C-17/19). Wyrok sądu w Bambergu oceniono negatywnie w niemieckiej doktrynie, toteż i dziś, podniesione wtenczas argumenty z powodzeniem można przeciwstawiać poglądom opartym na wspomnianym wyroku TSUE.
Argumenty wewnątrzsystemowe
Najprościej rzecz ujmując, rozdzielenie od siebie płaszczyzny prawnopracowniczej i zagadnień ubezpieczenia społecznego stosunku pracy prowadzi do powstania stosunku pracy nieobjętego w Niemczech ubezpieczeniem, w tym ubezpieczeniem wypadkowym, mimo, że powstały na podstawie §10 stosunek pracy takiemu ubezpieczeniu podlegać powinien. W dalszej konsekwencji nie będą spełnione przesłanki przestępstwa z §266a niemieckiego kodeksu karnego, na co zwrócił uwagę Federalny Sąd Pracy (Bundesarbeitsgericht) w wyroku z 24 października 2006 r. w sprawie toczącej się pod sygnaturą 1 StR 44/06 (wyrok dostępny w Systemie Informacji Prawnej Juris):
Niezależnie od tego, czy czyny leżące u podstaw ewentualnego oszustwa składkowego są objęte aktem oskarżenia, a tym samym kognicją Sądu Okręgowego, badaniu takiemu stoi na przeszkodzie także moc wiążąca wydanych zaświadczeń o podleganiu systemowi ubezpieczeń społecznych. Zgodnie z opinią Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości – wiążącą Senat – sądy państwa przyjmującego nie są uprawnione do poddawania niezależnej kontroli faktów, na których opiera się to zaświadczenie [zob. wyrok z 26 stycznia 2006 r., C-2/05 (…)]. Założenie oszustwa składkowego przeczyłoby takiemu związaniu. Zakłada bowiem, że nie istnieją rzeczywiste okoliczności, w których doszło do oddelegowania pracownika, że okoliczności te zostały fałszywie przedstawione zagranicznej instytucji ubezpieczeniowej i wydane przez nią zaświadczenie oparte jest na błędnej podstawie faktycznej.